O Poder Judiciário, em diversas oportunidades, já foi (e vem sendo cada vez mais) instado a julgar causas que envolvem a interpretação da legislação e regulamentação de telecomunicações. Como sabemos, trata-se de assunto bastante específico e que, na maioria dos casos, envolve, inclusive, a compreensão de aspectos técnicos, os quais fogem completamente de sua rotina. Por essa razão, desde o estabelecimento do marco regulatório vigente (o qual, em julho desse ano, completará 10 anos), nos deparamos com algumas decisões curiosas, as quais passo a comentar.  

Recentemente, a polêmica em torno do bloqueio do site YouTube, motivado pela divulgação de imagens da apresentadora Daniela Cicarelli e de seu namorado em uma praia do litoral espanhol, levou o Tribunal de Justiça de São Paulo, em confuso despacho, a determinar às empresas proprietárias de infra-estrutura, principalmente dos cabos submarinos responsáveis pelo escoamento do tráfego internacional (Brasil Telecom, Telefônica, Embratel, Telecom Italia e Global Crossing), o bloqueio do acesso ao Site, decisão essa alterada, em poucos dias, pelo mesmo Tribunal de Justiça, para restar esclarecido que a ordem dirigida às operadoras se referia ao bloqueio do vídeo e não de todo o conteúdo do site. No caso, trocou-se uma decisão de legalidade amplamente discutível por outra inexeqüível, pois o bloqueio do vídeo pelas operadoras é tecnicamente impossível de ser realizado - a todo o momento novos usuários podem fazer o upload do vídeo, o que exigiria um constante trabalho de identificação desses novos endereços. Portanto, sem adentrar na discussão da suposta violação da privacidade da modelo, fato é que deveriam ser os autores da ação os responsáveis pelo trabalho de permanente fiscalização do site e não as operadoras (que tão somente provêm o acesso ao backbone da internet).

Outro exemplo de decisão inexeqüível foi proferida em 2003, pela Justiça Federal de São Paulo, em Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal em 1998, para regular a exploração do serviço 0900 (explorado à época da propositura da ação e não mais à época da prolação da sentença). Isso porque, sem se ater às diferenças entre o gênero Serviço de Valor Adicionado –SVA (LGT – 61) e suas diferentes espécies, o juiz restou por impor restrições aos SVAs em geral e não apenas aos serviços de conversação telefônica tradicionais (bate-papo ou “chat”) - estes últimos, inclusive, nem foram chamados a fazer parte do processo e se defenderem. Além disso, determinou o juiz, às operadoras rés, a adoção de medidas tecnicamente impossíveis de serem atendidas, e, à Anatel, a criação de índices de qualidade de SVA. Resultado: foi preciso o autor da ação (MPF) negociar e firmar, anos depois, com as rés do processo (operadoras e Anatel) um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) para esclarecer a decisão e torná-la exeqüível.

Em 2002, momento de abertura do mercado de telefonia fixa, foi a vez do judiciário, em ação proposta pela Embratel contra o aditamento do contrato de concessão da Telefônica para prestação do STFC na modalidade Longa-Distância Inter-Regional, colocar em cheque o modelo nacional de telecomunicações, ao julgar a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações que regem a prestação dos serviços de telecomunicações em regime privado e a conseqüente outorga de autorização de serviço. Tal entendimento negava a vigência da Emenda Constitucional n. 8 de 1995, a qual alterou o art. 21, XI da Constituição, para quebrar o monopólio da União Federal na exploração dos serviços de telecomunicações e estabelecer a autorização (além da concessão e da permissão) como instrumento legítimo para sua exploração pela iniciativa privada. Caso mantida a decisão, a mesma resultaria no reconhecimento da inconstitucionalidade de todas as outorgas expedidas pela Anatel para as operadoras de diversos serviços (fixo, móvel, dados etc.), com exceção das 6 concessionárias do STFC (e algumas poucas permissionárias).  

2003 foi o ano em que o Poder Judiciário foi chamado a se manifestar com relação ao reajuste das tarifas de telefonia aprovado pela Anatel, ações essas estimuladas, à época, pelo Ministro das Comunicações. Muitas liminares foram concedidas, levando-se em consideração a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.0078/90), em detrimento da aplicação da legislação e regulação específica (LGT, Regulamentos Editados pela Anatel e Contratos de Concessão). Em 2005, novamente o Ministério das Comunicações colocou a população em confronto com as prestadoras do STFC, dessa vez, contra a cobrança da assinatura básica, estabelecendo-se, mais uma vez, embate entre o Código de Defesa do Consumidor e a legislação e regulamentação do setor. Para os autores dessas ações, a disponibilização permanente do acesso ao serviço pelas prestadoras aos assinantes (para estes realizarem e receberem chamadas a qualquer momento) não faria jus ao recebimento de remuneração por parte das operadoras. Em ambas as causas, frise-se, fomentadas pelo Poder Executivo, foram concedidas centenas de liminares pelo país, as quais, em análise mais técnica e menos acalorada, vem sendo derrubadas pelos nossos tribunais.       

Outras decisões, proferidas no ano recém findo, também chamaram a atenção. Cedendo ao clamor popular, liminares foram proferidas para impor às operadoras móveis (SMP e SME) o bloqueio das antenas situadas nas proximidades dos presídios (de onde partiam ordens de criminosos para a realização de ataques). Como conseqüência, a população de várias cidades acabou desprovida de acesso ao celular, tendo em vista o diminuto número de ERBs que servem os respectivos municípios, em frontal desrespeito aos direitos dos usuários de acesso às telecomunicações e de livre iniciativa das operadoras - como se a estas últimas coubesse a função estatal de prover a segurança da população. Liminares também foram concedidas no ano passado, em importante processo licitatório conduzido pela Anatel para o fomento da competição, as quais colocaram em cheque e invadiram o poder discricionário legalmente atribuído à Agência (LGT – 71) para a imposição de restrições a empresas ou grupos empresariais para a obtenção de autorizações de serviço e de uso de radiofreqüências.

Até o momento, não temos Varas nem Câmaras em nossos Tribunais especializadas em telecomunicações, tampouco em tecnologia da informação, razão pela qual decisões, como as brevemente ventiladas acima, vêm sendo proferidas nos diversos cantos do país. Juízes e os desembargadores, na maioria dessas causas, dependem de peritos para subsidiarem suas decisões, visto que julgam os mais diversos assuntos, não sendo possível deter conhecimento técnico aprofundado em todas as áreas.

Importante destacar que, com os avanços tecnológicos, universalização de acesso, inclusão digital, mais e mais, o Judiciário será convocado a julgar causas que envolvem o conhecimento das áreas de telecomunicações e TI, e que, portanto, a criação de varas especializadas seria de grande valia para todos (operadoras, provedores, indústria e consumidores). Enquanto isso não acontece, importante saudar a atuação de algumas associações como a ABDI (Associação Brasileira de Direito de Informática e Telecomunicações), o IBDI (Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática) e o IPEJUR (Instituto de Pesquisa Jurídicas), os quais, através da realização de cursos, seminários e grupos de estudo, vêm buscando aproximar o tema dos magistrados e membros do Ministério Público. Por enquanto, é o que se tem feito, por parte da iniciativa privada, na tentativa de mudar a situação atual. Torço para que ela logo aconteça.

* Esse é o primeiro de um ciclo de artigos sobre a relação do setor de telecomunicações com os três Poderes da República.

Guilherme Ieno Costa é advogado especialista em telecomunicações, sócio da Felsberg & Associados e diretor da ABDI.